Twee meldingen, twee routes: ongewenst gedrag en misstanden door elkaar

Iemand komt binnen en begint te praten. Het gaat over een leidinggevende die tegen twee collega's onbeschofte opmerkingen maakt, en het gaat over declaraties die er niet uitzien. Voordat het gesprek tien minuten oud is, liggen er twee dingen op tafel die in de meeste organisaties langs verschillende lijnen lopen, door verschillende mensen worden behandeld en onder verschillende regels vallen.

Dat onderscheid wordt zelden vooraf gemaakt. Er is een vertrouwenspersoon, er is misschien een meldregeling, en wie waarvoor is, blijkt pas op het moment dat het ertoe doet.

Route één: ongewenste omgangsvormen

Pesten, agressie, discriminatie en (seksuele) intimidatie vallen onder psychosociale arbeidsbelasting. De verplichting die daarbij hoort, staat in artikel 3 lid 2 van de Arbowet en in artikel 2.15 van het Arbobesluit: de risico's beoordelen in de risico-inventarisatie, maatregelen opnemen in het plan van aanpak en uitvoeren, en medewerkers voorlichten over de risico's en de maatregelen.

De maatregelen zelf liggen niet vast. Een vertrouwenspersoon, een gedragscode en een klachtenregeling zijn geen van drieën wettelijk verplicht. Wel noemt de Nederlandse Arbeidsinspectie ze op haar pagina over werkdruk en ongewenst gedrag als voorbeelden van maatregelen waarmee je aan de plicht voldoet die wel geldt.

Er is nog een route die vaak wordt vergeten. Intimidatie en seksuele intimidatie vallen onder het verbod van onderscheid van de Algemene wet gelijke behandeling. Artikel 1a lid 1 AWGB zegt het zo: "Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid houdt mede in een verbod van intimidatie en een verbod van seksuele intimidatie." Dat betekent dat een medewerker met zo'n klacht naar het College voor de Rechten van de Mens kan, buiten je eigen procedure om. En artikel 8a AWGB verbiedt het benadelen van iemand die een beroep op die wet doet of daarbij bijstand verleent.

Route twee: een misstand

De tweede route komt uit de Wet bescherming klokkenluiders. Daar ligt wel een harde verplichting, in beginsel pas boven een drempel: "De werkgever bij wie in de regel ten minste vijftig werknemers werkzaam zijn, stelt voor hen een procedure vast voor het melden van een vermoeden van een misstand binnen zijn organisatie" (artikel 2 lid 1 Wbk). Voor werkgevers in een aantal sectoren die onder specifieke Europese regels vallen, geldt die drempel van vijftig niet.

Wat een misstand is, staat in artikel 1 van diezelfde wet. Het gaat om een schending of een gevaar voor schending van het Unierecht, of om een handeling of nalatigheid waarbij het maatschappelijk belang in het geding is bij een schending of een gevaar voor schending van een wettelijk voorschrift of van interne regels die een concrete verplichting inhouden en die de werkgever op grond van een wettelijk voorschrift heeft vastgesteld, of bij een gevaar voor de volksgezondheid, voor de veiligheid van personen, voor aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.

Die clausule over interne regels is belangrijker dan hij oogt. Alleen een interne regel die je op grond van een wettelijk voorschrift hebt vastgesteld, telt mee. Een gedragscode die je uit eigen beweging hebt opgesteld, valt daar niet zonder meer onder.

Het scharnierpunt zit in die woorden over het maatschappelijk belang. Dat belang is volgens de wet in ieder geval aan de orde als de handeling of nalatigheid niet alleen persoonlijke belangen raakt, en er sprake is van een patroon of een structureel karakter, of als de handeling ernstig of omvangrijk is.

Waar de twee elkaar raken

Daar wringt het in de praktijk. Eén leidinggevende die één medewerker treitert, is meestal een kwestie voor de klachtenregeling en niet voor de meldregeling: het raakt persoonlijke belangen en het is niet structureel. Gaat het om een afdeling waar dit al jaren gebeurt en waar meerdere mensen zijn vertrokken, dan komt het criterium van het patroon en het structurele karakter wel in beeld, en daarmee ook de bescherming van de Wbk.

Waar precies de grens ligt, is niet in alle gevallen uitgemaakt, en daarover wordt in de literatuur verschillend gedacht. Dat is voor de praktijk minder problematisch dan het klinkt, zolang je maar één ding regelt: dat degene die de melding aanneemt, de vraag stelt in plaats van hem over te slaan. De melder hoeft de route niet te kiezen. De organisatie moet hem kunnen aanwijzen.

Waarom het uitmaakt

Het gesprek zelf verloopt in beide gevallen ongeveer hetzelfde. Het verschil zit in alles wat erna komt.

De bescherming loopt anders. Wie een misstand meldt, heeft een eigen benadelingsbescherming met een bewijsvermoeden dat je in het arbeidsrecht zelden tegenkomt. Artikel 17eb Wbk bepaalt dat bij benadeling van een melder tijdens en na de behandeling van een melding "wordt vermoed dat de benadeling het gevolg is van de melding dan wel de openbaarmaking". Het is dan aan de werkgever om dat vermoeden te weerleggen. Wie een melding onder het verkeerde regime laat vallen, laat die bescherming liggen zonder dat iemand het merkt.

De procedure loopt anders. Een klacht over ongewenste omgangsvormen gaat naar een klachtencommissie die met hoor en wederhoor vaststelt wat er is gebeurd en daarover adviseert. Een melding van een misstand gaat naar de meldprocedure, die ook een externe route kent, naar een bevoegde autoriteit of het Huis voor klokkenluiders.

De vertrouwelijkheid loopt anders. Bij een misstandmelding gelden specifieke regels over de omgang met de identiteit van de melder. Bij een klacht over ongewenst gedrag wordt hoor en wederhoor op enig moment onvermijdelijk, wat betekent dat de beschuldigde te horen krijgt waarvan hij wordt beticht en door wie. Als je dat niet vooraf uitlegt, ervaart de melder dat als een gebroken belofte.

En de mensen lopen anders. De vertrouwenspersoon ongewenste omgangsvormen en de vertrouwenspersoon integriteit zijn in veel organisaties dezelfde persoon, met twee verschillende petten en vaak maar één opleiding.

Wat je regelt

Zorg dat je klachtenregeling en je meldregeling naar elkaar verwijzen, zodat duidelijk is wat waar thuishoort en wat er gebeurt als een melding beide raakt. Leg vast wie de eerste inschatting maakt en op welke gronden. Geef de vertrouwenspersoon de ruimte om beide soorten meldingen te herkennen, ook als hij er maar één zelf behandelt. En leg aan medewerkers uit wat elk van de twee routes inhoudt, want zij kennen het onderscheid niet en horen dat ook niet te hoeven kennen.

Ga daarnaast na of je regelingen langs de ondernemingsraad zijn geweest. Artikel 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden vraagt instemming voor een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (onderdeel d), voor een regeling op het gebied van de behandeling van klachten (onderdeel j) en, sinds de Wbk, voor "een procedure voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand" (onderdeel m). Alle drie de regelingen uit dit stuk staan er dus in. Een besluit dat zonder die instemming is genomen, is nietig als de ondernemingsraad daar schriftelijk een beroep op doet, binnen een maand nadat het is meegedeeld of hem is gebleken dat de organisatie er uitvoering aan geeft (artikel 27 lid 5).

Verder kijken

Onze checklist sociale veiligheid loopt in tien minuten na wat er bij jullie is geregeld, inclusief de vraag of medewerkers meer dan één route kennen en of duidelijk is wat er met hun melding gebeurt.

Wat de wet wel en niet van een werkgever vraagt bij ongewenst gedrag, staat in niet verplicht, wel afgerekend. Wat er misgaat in het onderzoek nadat de klacht is binnengekomen, staat in de klacht ligt er.

Compliance Insights Academy helpt bij het opzetten en toetsen van de klachtenregeling, levert een externe vertrouwenspersoon en traint vertrouwenspersonen en klachtencommissies op precies dit onderscheid.